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新《行政处罚法》之主观过错条款对广告主体的影响
新《行政处罚法》之主观过错条款对广告主体的影响


新《行政处罚法》于2021年7月15日施行,本次作为重大修订,其中引入了“主观过错”条款,即第三十三条第二款规定:“当事人有证据足以证明没有主观过错的,不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的,从其规定。”,对于广告主、广告经营者、广告发布者的广告主体开展广告活动有何影响?赖丽华律师根据近期对当事人的服务及司法案例,作如下抛砖引玉,供读者思考。



根据《行政处罚法》的规定,行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织,以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。具体到广告主体的广告活动中,只要广告行为违反《广告法》等广告相关法律法规,市场监督管理部门依法即可对广告主体行政处罚,无需考评其主观是否具有过错。

例如:在(2020)苏07行终72号案件中,二审法院认为,本案中,涉案广告宣传行为已引起围观群众不满,违背了一般公众认知的社会良好风尚,不符合社会主义精神文明建设的要求,妨碍社会公共秩序,违反上述法律规定。该违法事实清楚,证据充分。上诉人称其虽委托欢子公司广告宣传,但不知晓欢子公司采用涉案广告宣传形式。本院认为,涉案广告违法宣传行为客观存在,其是否知晓均不影响对该事实的认定。

又如:在(2018)赣0202行初63号案件中,一审法院认为,同时原告提出针对广告内容已和广告发布者进行沟通,称其对涉案行为属于违法行为并不知情,原告的不知情不能作为免责的理由,对于发布广告的报社,被告景德镇市市场和质量监督管理局称已对其违法行为依法立案并按照程序进行行政处罚。

可是,上述案件中,行政机关对广告主不知情广告内容违法的事实,不作为行政处罚的考评因素,僵化执法违背了人们朴实的价值观,不利于广告主体对自己广告行为的可预测性。况且,涉及刑事犯罪时,对于犯罪主体的主观过错,至少有客观事实认知、法律评价认知的考评;涉及民事侵权时,对于侵权者的主观过错,也是充分考评的。

新《行政处罚法》的修订是否考虑到此问题,对于广告主体是有利影响吗?



根据《行政处罚法》第三十二条第二款:“当事人有证据足以证明没有主观过错的,不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的,从其规定。”的规定,赖丽华律师认为:该“主观过错”条款对广告主体是有利影响,但是仍需考虑广告主体的广告行为踩到的是什么法律法规底线。

第一,根据上述过错法条后半句的规定,只要广告主体的广告违法行为属于法律、行政法规另有规定的,直接从其规定,不适用该法条之主观过错的规定。

笔者就此查阅广告的相关法律法规,如《食品安全法》、《广告管理条例》、《消费者权益保护法》,没有发现不适用该法条之主观过错的另有规定。

第二,除法律、行政法规特别规定不考虑广告主体主观过错外,根据上述过错条款前半句的规定,市场监督管理部门对于广告主体的广告违法行为是适用“过错推定原则”,并非适用“过错原则”。

假使上述两个案例发生在新《行政处罚法》施行后,广告主对于广告经营者所代理的广告内容即使声称不知情,只要广告内容违反《广告法》,其主观过错与否,不影响广告违法行为的成立,但是行政处罚前,如广告主有证据足以证明没有主观过错,市场监督管理部门才对其不予行政处罚

那么问题来了,广告主体在广告活动该如何注意且争取“足以证明没有主观过错”,进而达到“不予行政处罚”的效果呢?



针对“足以证明没有主观过错”,赖丽华律师认为,作为广告主体,可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款:“对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。”的规定,即参照“高度盖然性”证据规则,指导日常广告活动,进而降低市场监督管理部门工作人员因个人生活环境、工作氛围、道德品质等偏差所导致的行政处罚风险。具体而言,广告主体至少要做好如下工作:

第一,应注意的主要广告内容

1.  高度注意《广告法》的禁令条款。例如《广告法》第九条规定广告不得含有国旗、国歌、“最佳”等绝对化用语,不得含有迷信内容、种族内容、违背社会良好风尚等;又如《广告法》第十条规定,广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康;再如《广告法》第二十二条规定,禁止在大众传播媒介或者公共场所、公共交通工具、户外发布烟草广告。禁止向未成年人发送任何形式的烟草广告;等等。这些禁令条款,类似红旗般鲜明,作为任何广告主体均应逐一排查,避免出现披着日本国旗为其商品或服务作广告的低级错误。

2.  特别注意夸张化广告、对比化广告。该两种广告写作方法,可以让受众短时间内快速记住广告内容进而影响购买商品或接受服务的决策,是现今社会商家快速占领市场的重要营销手段,同时也是广告违法的高发地,想完全杜绝几乎不可能。但是,作为广告主体,遇到此类又爱又恨的广告文宣,至少可以从以下几个方面自我排查:

一是存在与否的排查法。例如广告内容引用的商品、服务、科研数据等不存在或无法验证,属虚假广告,应修改。

二是实质影响的排查法。例如广告内容涉及商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息,以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符,对购买行为有实质性影响的,属虚假广告,应修改。

此种排查比较难理解,正向思维例子,如甲公司的广告内容是拿自身的高档商品质量数据与乙公司同类的低档商品质量数据对比,如此将影响部分消费者购买该类商品的决策,属于引人误解的虚假广告;又如丙公司在其官网右上方用“今年我们争创水杯行业世界第一”大字作为广告词,潜台词告知潜在消费者,其现为水杯行业的世界第二或名列前茅,今年有望成为世界第一,产品质量好等,进而影响部分消费者购买水杯的决策,但实际上其在行业官方排名百名之外,不可能在一年内达到世界第一,属于引人误解的虚假广告。反向思维例子,如丁公司对外以“用了某某面霜,您今年20年,明年18年”作为广告词,该广告词虽用夸张化手法,但智力正常的人均知道人类年龄不可逆,对于消费者购买行为不产生实质性影响,因此不属于引人误解的虚假广告。

第二,应注意的主要广告行为

1.  广告活动开展采用书面形式。根据《广告法》第三十条:“广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同。”的规定,广告活动订立书面合同是法律规定广告主、广告经营者、广告发布者的义务,这让各广告主体各司其职,工作开展有章可循,市场监督管理部门事后监督也有事实依据。

2.  就广告主而言,最好配备专职或兼职的广告审查人员;注意自身广告的商品或服务是否涉及医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品等特殊广告?如是,需要根据法律法规的规定进行特别审查、申请相关证明文件、抄送相关行政机关;委托设计、制作、发布广告,应当委托具有合法经营资格的广告经营者、广告发布者;与广告经营者、广告发布者约定好各方的权利义务;做广告委托、修改、审核等各环节留痕材料的存档工作;等等。

3.  就广告经营者、广告发布者而言,应要求广告主提供基本的身份信息、广告内容涉及的商品或服务所对应资质证明文件等,即按照国家有关规定,建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。

第三,注意举证规则

1.行政法领域,虽然一般要求行政机关对其所作的行政行为有举证义务,但是新《行政处罚法》引入主观过错条款要求行政相对人对自己主观是否过错负有举证责任,所以广告主应积极提供证明自己无过错的证据。否则,市场监督管理部门对违反广告法的广告行为,推定广告主主观有过错,可直接作出行政处罚。

2.根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条:“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据,原告依法应当提供而拒不提供,在诉讼程序中提供的证据,人民法院一般不予采纳。”的规定,在行政诉讼阶段,是禁止“证据突袭”,因此广告主如有证据证明自己无过错应积极在行政程序中提供

综上,不论广告主还是广告经营者又或者广告发布者,只有做好上述广告内容、广告行为的基础合规工作,并在日后面临行政执法时注意举证规则,才可能组织出“足以证明没有主观过错”的证据链,进而达到“不予行政处罚”的效果。

提示

因广告词汇、运用情境、各地风俗等不同,导致具体广告是否违反《广告法》、广告主体是否有行政处罚的法律风险均不同,赖丽华律师建议个案中不能仅仅用本文章作出判断及工作指导,而应以具体专业承办人员的综合分析与建议为准!

参考案例与文章:

1. 景德镇鹏飞置业有限公司与景德镇市人民政府、景德镇市市场和质量监督管理局质量监督检验检疫行政管理:质量监督行政管理(质量监督)一审行政判决书,案号为(2018)赣0202行初63号.

2. 赣榆区青口镇乐堡酒业经营部与连云港市赣榆区市场监督管理局行政处罚二审行政判决书,案号为(2020)苏07行终72号.

3. 延安市公安局直属分局,延安市人民政府与马志强行政处罚二审行政判决书,案号为(2021)陕06行终1号.

4. 刘天翔. “民告官”中的行政处罚纠纷处理︱实务纪要. 上海一中法院.

5. 青岛天和思瑞置业有限公司、青岛市黄岛区市场监督管理局质量监督检验检疫行政管理:其他(质量监督)二审行政判决书,案号为(2021)鲁02行终96号.

6. 谢华. 新《行政处罚法》下金融监管执法适用主观过错条款的思考. 法制与社会 .

7. 祁天越 .如何理解新行政处罚法中“没有主观过错不予处罚”? 坤象法迹.

8. 赵宏.修剪自买的香樟树被高额处罚合法吗? 明德公法 .

9. “无主观过错不处罚”意味着违法成本降低吗?别想的太天真 知否卫监.




赖丽华 律师

福建旭丰律师事务所知识产权业务部主任

福建省律师协会知识产权专业委员会委员

厦门市律师协会知识产权专业委员会委员

厦门市中级人民法院调解员
曾任厦门市思明区人民法院调解员