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我所方凡佳律师、杨吴德律师做客《新闻招手停》,解读《民法典》中有关借款合同相关内容

2021年9月2日,本所方凡佳律师、杨吴德律师受邀参加厦门综合广播电台海蕾主持的《新闻招手停》栏目,针对《民法典》中有关借款合同的内容,与海蕾主播、热心观众进行了交流。

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以下为节目回顾

如何写一份完美的借条

杨律师:借款合同可讲的法律问题非常多。为了让大家一开始对这个问题有一个比较直观并且是框架性的认识,我们想先从借款合同或者说一个最简单的借条要怎么写说起,以此来帮大家建立起与借款相关的基本的常识和概念。


海蕾主播:一个借条应当具备哪些要点或者要素,才能真正保障出借人的权益呢?


方律师:从大的方面,我们可以把一个借条需要关注的点拆分为两个方面,一方面是去关注借条的呈现形式,另一方面是关注借条所写的内容。我先说一下形式方面的要点。很多人会重内容轻形式,但是在特定情况下,形式可能是决定性的因素。

比如,我们会建议,如果是手写借条,一定要写标题,也就是在纸张的顶部直接写明是“借条”或者“借款合同”。这样做的目的是防止借条持有人别有用心地改换名目,或者把一张没有标题的借条附在一份合同后面,改变这个借款的性质。借款性质重不重要?非常重要。因为这个问题相对比较复杂一点,我们在后半段的时间会再进一步分析。大家先记住这个做法就可以。

再比如,我们建议出借人要用自己准备好的笔来书写借条。因为过去曾经发生过借款人恶意使用褪色笔签名的情况,这样签名时间一久,字迹也就消失了。出借人往往因此而陷入被动境地。

再有就是,务必留下借款人的真实姓名和身份号码。我们经常遇到前来咨询的当事人,只知道借款人的名字、电话,不知道对方的身份号码。如果有一天借款人有心不还钱,你可能就联系不上他了。这是讨债中非常常见的现象对吧?如果这时候考虑通过诉讼方式主张还款,但不知道对方的身份号码,那么到法院立案可能是会遇到障碍的。所以,如果有条件的话,我们建议借条最好是写在借款人身份证正反面复印件的上方,并且要让借款人签名同时摁指印。


海蕾主播:没想到一个借条在形式呈现上就有那么多的讲究。那么内容方面呢,我们要注意些什么?


杨律师:内容上也是有不少需要注意的。

首先,我们会建议在借条的开头就表明这个借款的目的,以免发生争议后,可以避免借款人以出借人明知借款用于非法目的仍出借款项作为逃避责任的借口。

其次,本金和利息要写清楚,最好是既写汉字、也写阿拉伯数字,避免被篡改。如果借条对利息没有约定,那么法律规定视为没有利息,之后就不能再主张利息。出借方式上最好写明是“现金”或是“银行转账”。金额较大的借款,我们建议采用银行转账的方式支付,因为日后如果发生诉讼的话,可以直接打印转账记录作为证据使用。如果是现金交付的话,举证难度会比较大。


方律师:我打断一下,如果想要操作简便的话,可以在借条中这样写:“今收到XXX出借的多少元”——以这种表述来确认已经实际交付借款。当然这种情况最好是以小额的现金借款为限,大额借款建议还是以银行转账为妥。


杨律师:对。内容上怎么措辞用语其实是很重要的。

我们还看到现实中很多借条是没有写借款期限的。法律规定,对借款期限没有约定或者约定不明的,借款人可以随时还款,出借人也可以催告借款人在合理期限内还款。怎样是“合理期限”,以及届时的催告是否能够通知到位,这些都是未知的。所以我们建议,借条还是写明借期比较好,借期也最好是用大写的汉字书写,以免将来因为何时还款而发生争议。


民间借贷中的民刑交叉问题

海蕾主播:刚刚提到利息,我想了解一下,现在我们国家法律所保护的民间借贷利息标准是怎样的呢?


方律师:我们看到,近几年民间资本的发展非常迅猛,同时也带来民间借贷市场的一些失范现象。因此这几年民间借贷的司法解释和相关规定也经历了从“两线三区”到“一线两区”的变化。我解释一下:

在2020年8月以前,我们的司法解释规定了两条线分别是年利率24%和年利率36%。年利率不超过24%的,为合法债务区,受法律保护;超过24%但不超过36%的部分叫自然债务区,意思是如果这部分的利息如果已经偿还,那么就无权再要回;超过36%的就是违法债务区,法律不保护这部分利息,借款人请求出借人返还这部分利息。

2020年8月20日起,司法解释将这两条线变为一条线,条文的表述是“合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍”,简称LPR,这是由中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的。目前,一年期LPR基本保持在3.85%的水平没有变过,所以我们现在合法的年利率保护上限是在3.85%✕4也就是15.4%这样的水平。大家可以记一下这个数字,今后可能会用到。但是,地方金融监管部门监管的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司这七类地方金融组织,属于经金融监管部门批准设立的金融机构,这些机构从事相关金融业务引发的纠纷,不适用民间借贷的司法解释。


海蕾主播:这个部分真的是非常的专业。我平时播报新闻也有关注到国家对于严守利率红线、严禁高利放贷的一些规定,是不是可以给我们进一步普法一下这方面的内容?


杨律师:其实从不同国家和地区的立法实践来看,基本都设置了最高利率限制。《民法典》这次有一个亮点,就是明确提出了“禁止高利放贷”。事实上,这几年我们国家为了打击和整治套路贷、非法放贷等违法犯罪行为,也出台了一些规定。借钱给别人还会涉及刑事责任吗?会的。就像方律前面提到的,如果不掌握基本的法律常识,简单的事情也可能会变复杂。我就简单举例一下。

2019年,最高院、最高检、公安部、司法部联合印发了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》,这里面提到了未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。

什么是“经常性地向社会不特定对象发放贷款”?有两个指标——2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上。

什么是“情节严重”?是以超过36%的年利率为起点进行评价的。


海蕾主播:看来这个利息的约定非常重要。


方律师:是的。现在已经有法官建议,在法院系统内完善“疑似非法放贷人名录”,对超过两次提起民间借贷诉讼,并且约定利率高于36%的出借人应列入名录进行观察。一旦司法机关掌握了较为确切的证据,那么原本起诉要求还钱的原告可能就会变成刑事案件的被告人。


杨律师:我们也可以从借款人的角度来谈这个问题。现实中规避利率限制的情况还有很多。比如,在出借本金的时候预扣利息,我们叫作“砍头息”。比如,通过复利来计取高额利息。或者,有些中介与出借人有亲属关系或合作关系,利用中介费、服务费、管理费等方式变相收取高额利息。大家要懂得识别。


海蕾主播:我知道现在有一些人会把自己的信用卡借给别人用,这算是一种借款吗?


方律师:这个问题也是我们想要重点提醒大家注意的。套取金融机构贷款后再转借出去,我们把这种行为叫作“转贷”。根据思明法院的统计数据,从去年到今年第一季度,思明法院在审理的借贷案件中查出存在转贷或疑似转贷的案件有100多件,可以说这类现象是非常突出了。

我们曾经有一个案件,当事人双方是多年的好友。借款人用出借人的信用卡消费达10万元,但是没有按期还款,导致出借信用卡的这位反而还被银行起诉。后来呢,两位原本的好朋友就对簿公了。出借人要求归还10万元本金并且按照双方约定的利率36%支付利息。大家猜一下结果如何?


杨律师:根据民间借贷司法解释的规定,套取金融机构贷款转贷的民间借贷合同无效。所以这个36%的利率肯定是不能得到支持的。


方律师:是这样的。绝大部分转贷人都没有意识到转贷行为的违法性和危害性,转贷是不受法律保护的。所以这个案件,最后法院判的是双方之间的民间借贷合同无效,所谓的“借款人”只需要归还10万元并且按一年期贷款市场报价利率计算资金占用费。大家注意一下我的用词,超出10万元的部分这里是叫“资金占用费”,不叫“利息”,因为已经不是合法的借款关系了。


海蕾主播:那么转贷有可能涉及刑事责任吗?


杨律师:有可能。以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金再高利转贷他人,情节严重的,将构成高利转贷罪。如果是以营利为目的向多人转贷的话,那就会构成我们前面提到的非法经营罪。


亲密关系中的借款问题

海蕾主播:我们之前节目中有讲到夫妻共同债务的问题,我们今天是不是也再提示一下大家?


杨律师:可以的。其实大家只要记住一点,借钱这件事情并不必然是夫妻共同债务,共同确认或共享之债,视为夫妻共同债务。站在出借人的角度,证明借款实际用于他们夫妻共同生活通常是比较困难的,但是我们可以在出借的时候往“共同确认”这个方向上努力。如果出借人希望给自己的债权多一份保证,可以尽量要求借款人的配偶也在借条上作为共同借款人签名。

那实务中比较难的是情侣之间的借款。谈恋爱的时候你侬我侬,通常对钱也不太在意。如果关系没处好、分手了,两人交往期间又有大笔款项往来的,就容易扯不清楚。所以我们建议恋爱期间也还是要基本的证据意识。如果确实是借钱,那一定留好借条等书面凭证。如果是赠与,也注意留好相关证据,比如微信聊天记录等,以免发生纠纷时借款方抗辩是亲密关系时期用于共同生活开支或无偿赠与。


“以物抵债”是否有效

海蕾主播:我见过一种借条,是约定借款人如果没有按时还款的话,可以拿其他东西来抵债。这样是可以的吗?


方律师:您说的这种情况我们可以统称为“以物抵债”,实践中比较常见的是“以房抵债”,也就是借贷双方约定,如果借款人没有能力还款时,用借款人的房子来抵偿借款及相应利息。这种做法目前来说还是比较有争议的。

一般情形下,当事人设定以物抵债的目的是为了及时还清债务。但也有不少以物抵债是为了恶意逃避债务、损害第三人的合法权益。我举例说明一下可能比较好理解。比如说某人对外欠了很多债,名下房产是他唯一财产。为了逃避责任,他另外虚构了一个借款的事实,并且约定“以房抵债”,然后因为这份虚假的借款协议“到期无法履行债务”,便把房子过户到他安排的出借人手上。

法院在审理这类案件时,一方面会考虑以物抵债在化解矛盾、节约交易成本等方面的积极作用,不轻易否定以物抵债协议的效力,另一方面也会严格审查当事人以物抵债的真实目的,坚决抵制以此损害第三人利益的行为。


“明股实债”如何处理

方律师:近几年,随着信托、私募等非标化债权投资领域的兴起,还出现了一个概念叫作“名股实债”。严格来说,这是一种投融资方式,不是法律上的概念。意思是出资人将资金以股权投资的方式投入到一个目标公司,并且与融资方约定,在一定期限或一定条件下收回本金及固定的收益回报。

实践中,“名股实债”的操作模式种类繁多,司法实践也莫衷一是。因为这部分相对复杂,时间关系,我们通过对现有案例的研究得出一些要点供大家参考:

比如,如果股权转让的价格是公允的并且办理了工商变更登记手续,那么认定为股权的可能性就大,认定为借款的可能性就小;

比如,如果是约定由目标公司自己回购股权,从而转回本金和固定收益的话,那么认定为借款的可能性就大;如果是由目标公司的其他股东承担回购义务,那么认定为股权的可能性就大。



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